Уголовный процессуальный кодекс устанавливает механизм защиты гарантированных Конституцией Украины прав и законных интересов, связанных с проникновением в жилище или в ходе доступа к другому имуществу лица.
Так, согласно с положениями статьи 233 УПК Украины, никто не имеет право проникать в жилье или другое владения лица не иначе чем:
— с добровольного согласия собственника;
— по решению суда.
Исходя из системного анализа норм данной статьи, в совокупности и взаимосвязи с другими положениями уголовного процессуального кодекса вытекает то, что проведение обыска, либо осмотра места происшествия во владении лица может быль осуществлено с его согласия или по решению суда.
И если с обысками во владении лица все понятно, то когда доходит дело до личного осмотра (обыска) возникает ряд проблем и разногласий.
Вообще правовыми основаниями для проведения обыска лица является:
— задержание его в порядке ч. 3 ст. 208 УПК Украины по подозрению в совершении преступления (о чем составляется протокол);
— проведение обыска в жилище или другом владении, если там пребывает лицо и есть подозрения, что оно при себе хранит предметы, что являются целью обыска (ч. 5 ст. 236 УПК Украины). Такой обыск проводиться по решению суда.
В первом случае, кода следователь проводит осмотр помещения (или вообще места происшествия) и происходит задержания лица, о чем составляется соответствующий протокол, то следователь имеет право обыскать лицо, естественно, в присутствии двух понятых.
Рассмотрим второй случай, когда лицо не задерживают, а проводят личный обыск в рамках осмотра места происшествия (которое осуществляется по правилам обыска). Даже в том случае, когда осмотр помещения осуществляется с согласия владельца на основании его заявления, то все равно необходимо получение решения суда на личный обыск лиц, которые находятся в помещении.
Однако, не смотря на это, распространенной практикой, в особенности отечественной полиции, является проведение личного осмотра (обыска) в ходе осмотра места происшествия с составлением соответствующего протокола; или в ходе санкционированного судом обыска помещения, но без решения суда об обыске лиц находящихся в таком помещении.
Пишутся такие протоколы следующим образом: «объектом осмотра является помещение или участок на местности, на которой стоит человек и дальше … в карманах его находиться, оружие, наркотики и тому подобное». Оформляется это протоколом осмотра мета происшествия, обыска.
Все эти действия влекут за собой недопустимость доказательств, полученных в ходе досудебного расследования и, как следствие, они не берутся во внимание судом во время судебного рассмотрения дела.